Je zult het als contractmanager vast wel herkennen: een lopend contract moet worden gewijzigd. Er blijken bijvoorbeeld extra werkzaamheden nodig, eerder overeengekomen werkzaamheden komen te vervallen of de opdrachtnemer moet plotseling worden vervangen wegens faillissement. Zeker bij langlopende opdrachten is een wijziging van het contract doorgaans eerder regel dan uitzondering.
Als deze opdracht eerder (Europees) is aanbesteed, moet je sinds 1 juli 2016 wel bij elke wijziging vaststellen of deze wijziging aanbestedingsrechtelijk is toegestaan. In de herziene Aanbestedingswet is namelijk een limitatief stelsel van wijzigingsmogelijkheden opgenomen. Slechts als de wijziging onder één van deze mogelijkheden valt, kan de wijziging aan de opdrachtnemer worden opgedragen. Is dit niet het geval, dan is sprake van een aanbestedingsrechtelijk ontoelaatbare wijziging van de opdracht en kan de wijziging niet worden doorgevoerd. Als de wijziging toch noodzakelijk is, moet de betreffende opdracht direct worden stopgezet en moet een nieuwe aanbestedingsprocedure volgen voor de aldus gewijzigde opdracht. Mogelijk gaat een en ander zelfs gepaard met een schadevergoedingsplicht jegens de opdrachtnemer die aan de kant wordt gezet.
De zes toegestane contractwijzigingen bij aanbesteding
Wat zijn deze nieuwe wijzigingsmogelijkheden sinds de nieuwe wet voor aanbesteding?
1. De wijziging is een kleine wijziging (qua waarde)
Wijzigingen tot 15% van de oorspronkelijke contractwaarde bij werken en tot 10% bij leveringen en diensten mogen gewoon worden opgedragen. Let op: bij opeenvolgende wijzigingen moet worden uitgegaan van de netto cumulatieve waarde van de wijzigingen. Bijkomende voorwaarde is wel dat de wijziging op zichzelf de toepasselijke Europese aanbestedingsdrempel niet overschrijdt. Ook mag de algemene aard van de opdracht niet wijzigen.[1]
2. De wijziging valt onder een herzieningsclausule in het contract
Ook wijzigingen waarin reeds in het contract is voorzien, mogen direct worden opgedragen. Denk bijvoorbeeld aan prijsindexeringsclausules of clausules die voorzien in aanpassing van de opdracht als technische problemen bij het functioneren of het onderhoud dat noodzakelijk maken. Hou er wel rekening mee dat de herzieningsclausule in het contract duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig is. Ook mag de clausule niet voorzien in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen wijzigen.
3. De wijziging betreft een aanvullende prestatie, die tijdens de uitvoering noodzakelijk is geworden voor het voltooien van de opdracht
Als tijdens de uitvoering blijkt dat er aanvullende prestaties noodzakelijk zijn om de opdracht te kunnen voltooien, mogen ook deze prestaties worden opgedragen. Het moet dan wel om economische of technische redenen niet mogelijk zijn om van opdrachtnemer te veranderen. Bovendien moet deze verandering ook tot ongemak c.q. aanzienlijke kostenstijging leiden bij de opdrachtgever. De waarde van aanvullingen mag – bij aanbestedende diensten in de klassieke sectoren – niet hoger zijn dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.[2] Anders dan bij de de-minimisdrempel mogen de aanvullingen cumulatief wél hoger zijn dan 50% van de oorspronkelijke opdrachtwaarde.
4. De wijziging is het gevolg van een onvoorziene omstandigheid
Deze wijzigingsmogelijkheid doet zich met name voor als de uitvoering van de opdracht zich over een langere termijn uitstrekt, zoals bij bouw- of infraprojecten doorgaans het geval is. Het moet gaan om omstandigheden die niet konden worden voorzien ondanks een normaal zorgvuldige voorbereiding van de aanvankelijke gunning. Ook voor een beroep op deze wijzigingsmogelijkheid geldt overigens dat (i) de algemene aard van de opdracht niet mag wijzigen en (ii) de waarde van de wijziging – bij aanbestedende diensten in de klassieke sectoren – niet hoger mag zijn dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.
5. De wijziging betreft het vervangen van een opdrachtnemer
Een opdrachtnemer mag in de loop van de uitvoering van de opdracht, met name wanneer de opdracht aan meer dan één onderneming is toegekend, bepaalde structurele veranderingen ondergaan. Bijvoorbeeld door zuiver interne reorganisatie, overname, fusie en acquisitie of insolventie. Mocht deze vervanging niet in herzieningsclausule zijn opgenomen, dan zou het opnieuw aanbesteden nog achterwege kunnen blijven wanneer sprake is van ‘rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel (…) ten gevolge van herstructurering, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie’. De nieuwe partij moet dan uiteraard wel voldoen aan de aanvankelijk gestelde criteria én er moeten geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht worden aangebracht.
6. De wijziging is niet wezenlijk
Tot slot mogen ook niet-wezenlijke wijzigingen aan de opdrachtnemer worden opgedragen. Er is bijvoorbeeld sprake van een ‘wezenlijke’ wijziging als de wijziging voorwaarden invoert die, als zij in de oorspronkelijke aanbesteding waren genoemd, zouden hebben geleid tot (i) andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten óf tot (ii) de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.
Uit het voorgaande blijkt dat er ook na een aanbesteding zeker ruimte is om contracten te wijzigen. Er zijn nog wel een aantal praktische dilemma’s. Zoals de vraag hoe in de praktijk moet worden omgegaan met de de-minimislijst. Komt elke wijziging altijd eerst op de de-minimis? Of wordt toch ook inhoudelijk getoetst aan de laatste optie van een niet-wezenlijke wijziging?
Tevens maakt het nieuwe kader duidelijk dat wel steeds sprake moet zijn van een noodzaak tot wijziging. Wat vooraf bij de aanbesteding kon dan wel moest worden voorzien, kan dus niet zo maar tijdens de uitvoering alsnog worden opgedragen. Dit betekent dat opdrachtgevers hun opdrachten zeer zorgvuldig in de markt moeten zetten en goed moeten nadenken over de aard en omvang van de opdracht. Alleen dan zal een opdrachtgever daadwerkelijk de vruchten kunnen plukken van het nieuwe kader.
[1] Denk hierbij aan de wijziging van een overheidsopdracht voor een levering in een overheidsopdracht voor een werk.
[2] Voor speciale-sectorbedrijven geldt deze 50%-voorwaarde niet.
